2012/128504 İhale Kayıt Numaralı “Özel Güvenlik Hizmeti” İhalesi – Tarih: 21.01.2013 – No: 2013/UH.I-389

Toplantı No: 2013/007
Gündem No: 16
Karar Tarihi: 21.01.2013
Karar No: 2013/UH.I-389

Şikayetçi:
Yaşar Süslü Özel Güvenlik Eğt. Alarm ve Kor. Hiz. Ltd .Şti., SAHABİYE MAH. OTAK SOK. NO:41 VATAN İŞ MERKEZİ KAT:3/9 KAYSERİ
İhaleyin Yapan İdare:
Kırıkkale Üniversite Rektöülüğü (İdari Ve Mali İşler Daire Başkanlığı), Ankara Yolu 7. Km. 71450 KIRIKKALE
Başvuru Tarih ve Sayısı:
21.12.2012 / 42393
Başvuruya Konu İhale:
2012/128504 İhale Kayıt Numaralı “Özel Güvenlik Hizmeti” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Kırıkkale Üniversite Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığıtarafından 02.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Özel Güvenlik Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Yaşar Süslü Özel Güvenlik Eğt. Alarm ve Kor. Hiz. Ltd .Şti.nin 30.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.12.2012 tarih ve 42393 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4953 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuru konusu ihaleyi yapan idarenin 2012 yılı özel güvenlik hizmetinin şirketleri tarafından yürütüldüğü, söz konusu hizmete ilişkin sözleşmenin idarece tek yanlı ve keyfi olarak feshedildiği ve 09.08.2012 tarihinde haklarında 2 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alındığı, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 19.09.2012 tarihli kararıyla anılan yasaklama kararının yürütmesinin durdurulduğu, başvuruya konu ihalede ise ihaleyi yapan idareye daha önce yapılan işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunuldukları gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin (f) bendi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, güvenlik hizmetinin yürütülmesi sırasında güvenlik amiri olarak belirlenen kişinin güvenlik personelinden para topladığı yönünde iddialar bulunduğu ancak iddialara dayanak teşkil eden ihbar ve şikâyet mektuplarının tarihsiz, isimsiz ve imzasız olduğu, 3071 sayılı Dilekçe Kanunu'na göre söz konusu dilekçelerin işleme alınmaması gerektiği, Seyit Şahin isimli şirket personelinin iş arkadaşlarından Kale-1 Güv. A.Ş. için borç olarak topladığı, paraların şirketleri ve hizmetin yürütülmesiyle bir ilgisinin bulunmadığı, idarenin güvenlik amirinin işten çıkarılması yönündeki talebinin İş Kanunu'na aykırı olduğu, bu nedenle haksız fesih sonucunu doğuracak olan söz konusu talebin şirketleri tarafından yerine getirilmediği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının inceleme raporunda da şirketleri ve Kale-1 Güv. A.Ş. arasında hukuki ve fiili bağın kurulmadığı, söz konusu iddialara ilişkin olarak Kırıkkale Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından takipsizlik kararı verildiği, iç denetçi sıfatıyla görev yapan kişinin idareye çekilmiş olan ihtarname nedeniyle, hasmane saiklerle ve kötü niyetli olarak işlem tesis ettiği ve bu işlemlerin kabul edilemez olduğu, Borçlar Kanunu'nun adam çalıştıranın sorumluluğuna ilişkin hükümlerinin şirketleri hakkında uygulanmasının mümkün olmadığı zira borç para toplama fiilinin güvenlik hizmetinin ifa edilmesiyle ilgisinin olmadığı, idarenin takdir yetkisinin sınırsız olmadığı ve bu yetkiyi kullanırken hukuk kurallarıyla bağlı olduğu, idarenin keyfi işlemleri nedeniyle kamu zararına sebep olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.”hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “…17.8. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;

17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.”açıklamaları yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler kapsamında yapılan inceleme neticesinde, incelemeye konu ihaleyi yapan idarenin 2012 yılına ilişkin güvenlik hizmeti alımı ihalesinin başvuru sahibi Yaşar Süslü Özel Güv. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, güvenlik hizmetinin yerine getirilmesi sırasında güvenlik amirinin personelden işten çıkarma tehdidiyle zorla para topladığı ve personeli rahatsız ettiği yönündeki imzasız ve isimsiz dilekçeler üzerine 22.05.2012 tarihinde yükleniciye adı geçen personelin görülen lüzum nedeniyle işten çıkarılması gerektiğine yönelik yazı yollandığı, yüklenicinin söz konusu yazıya verdiği 26.05.2012 tarihli cevapta herhangi bir sebep gösterilmeksizin personelin işten çıkarılamayacağı aksi halde haksız fesih tazminatı ödenmesinin gerekeceği belirtilerek işten çıkarma talebinin yerine getirilemeyeceğinin ifade edildiği, bunun üzerine idarenin 30.05.2012 tarihli yazısı ile sözleşmenin cezalar ve sözleşmenin feshine yönelik maddesi uyarınca sözleşme bedelinin %1’i oranında yükleniciye ceza kesildiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

Yönünde hükümler konulamaz.”hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve kontrol teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen maddesinde, hizmet alımına dayanak teşkil eden sözleşme ve şartnamelere personeli işten çıkarma yetkisinin idarelere bırakılmasına yönelik hükümler konulmaması gerektiği düzenlenmiş olup idarenin anılan yetkiye sahip olmamasına rağmen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 11’inci maddesi uyarınca çalışmalarından memnun olmadığı veya çalışmasında sakınca gördüğü personelin işyerinden uzaklaştırılmasını isteme hakkı bulunmaktadır. Ayrıca idarenin talebi üzerine söz konusu personelin iş akdinin feshedilmesine gerek bulunmamakta olup ilgili personelin yüklenicinin hizmet yürüttüğü diğer iş yerlerinde çalıştırılmasının önünde engel bulunmamaktadır.

Diğer yandan anılan Şartname’nin “Yüklenicinin çalıştırdığı personel, çalışanların hakları ve çalışma şartları” başlıklı altıncı bölümünde yer alan hükümler uyarınca yüklenicinin personele ihale dokümanında öngörülen ücretin ödenmesi hususunda sorumluluğu bulunmakta olup bu sorumluluk sözleşmenin yürütülmesine ilişkin bir sorumluluktur. Söz konusu ücretin personele eksik şekilde ödenmesi ile eksiksiz ödenerek bir kısmının sonradan geri alınması arasında fiilen bir fark bulunmamaktadır. Ayrıca yüklenicinin çalıştırılacak güvenlik amirinin ve tüm diğer personelin seçiminde ve denetlenmesinde üzerine düşen yükümlülükleri de yerine getirmesi gerekmektedir.

Yukarıda aktarılan para cezası kesilmesi işleminden sonra idare ve yüklenici arasındaki sürecin devamında;

– Yüklenicinin personele dağıtmış olduğu yazlık ayakkabıların hakiki deri ve kösele tabanlı olmadığı ayrıca yazlık gömleklerin % 100 naylon olduğu bu nedenle söz konusu malzemelerin Teknik Şartname’ye uygun olmadığı yönünde 30.05.2012 tarihinde muayene ve kabul komisyonu raporu tanzim edildiği,

– Üniversite Rektörlüğü tarafından, güvenlik amirince para toplandığı iddialarına ilişkin olarak İç Denetim Birimi’nden inceleme ve araştırma yapılmasının istendiği, iç denetçinin 31.05.2012 tarihli inceleme raporu kapsamında 28 adet güvenlik görevlisinin ifadesine başvurulduğu, söz konusu ifadelerde genel olarak güvenlik amirinin kendilerini Yaşar Süslü Özel Güv. Ltd. Şti.nin yeni satın aldığı iddia edilen Kale Güvenlik A.Ş.nde toplantıya çağırdığı, toplantıda şirketin satın alınması nedeniyle 300.000,00 TL’lik bir borcun bulunduğu, söz konusu borcun ödenmesi için her personelden 500,00 TL para toplanması gerektiği, bu paranın verilmemesi durumunda şirketin hakedişlerine el konulması nedeniyle personele maaş ödenemeyeceği hususlarının belirtildiği, parayı vermeyen personelin işten çıkarılacağı imasının yapıldığı ayrıca güvenlik şirketinden sertifika alacak dört kişiyi bulan personelden bu paranın alınmayacağının söylendiği yönünde beyanların bulunduğu,

– Yüklenicinin 31.05.2012 tarihli yazısında 29.05.2012 tarihinde iç denetçi ile Mustafa Süslü arasında yapılan görüşmede görevin sınırlarını aşan hasmane bir tavırla karşılaşıldığı ve bu tarihten sonra gerçekleştirilecek her türlü işlemin bu tavrın devamı niteliğinde olacağının belirtildiği,

– 04.06.2012 tarihinde idare ile yüklenici arasındaki sözleşmenin feshedilerek yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedildiği,

– Kırıkkale Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, şikâyete konu edilen fiillerin alacak-borç ilişkisiyle ilgili olduğu, zorla para toplandığı yönünde bir delilin bulunmadığı ve personelin söz konusu parayı şirkete vermek zorunda olmadığı gerekçesiyle 04.06.2012 tarihinde takipsizlik kararı verildiği,

– 09.08.2012 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan karar ile yüklenici hakkında 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun 25’inci maddesinde yer alan fiillerin işlenmesi nedeniyle Milli Eğitim Bakanlığı tarafından iki yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verildiği,

– Yüklenici tarafından 24.08.2012 tarihinde Kırıkkale İdare Mahkemesinde sözleşmenin feshi, kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve para cezası kesilmesi işlemlerine karşı dava açıldığı,

– Yasaklama işlemine karşı açılan iptal davasında, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 19.09.2012 tarihli kararıyla, isnat edilen fiillerin sözleşmenin uygulanması ile ilgili olmadığı belirtilerek istekli hakkında verilen yasaklama kararının yürütmesinin durdurulduğu görülmüştür.

Kamu İhale Kurumu tarafından itirazen şikâyet başvuruları belge üzerinden incelenmekte olup Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde, belgelere bağlanması mümkün olmayan hususlara ilişkin olarak maddi gerçeğe ulaşılmasına olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle itirazen şikâyet başvurusu, sözleşmenin uygulanması aşamasında idare tarafından tespit edilen ve belgelere bağlanan hususlarla sınırlı olarak incelenmiş olup personelden zorla para toplanıp toplanmadığı, zorla toplandı ise bu paraların hangi şirket adına toplandığı, söz konusu şirketle başvuru sahibi şirket arasında bir bağ bulunup bulunmadığı, iç denetçinin yükleniciye karşı hasmane tavırlarla hareket edip etmediği vb hususlar mahkemeler tarafından yürütülmekte olan yargılama süreci sonucunda tespit edilebilecektir.

Bu yönüyle, iç denetçi tarafından tanzim edilen 31.05.2012 tarihli inceleme raporunda güvenlik amirinin personelden para topladığı hususunun 28 adet personelin ismini ve imzasını içeren tutanaklarla ortaya konulduğu ayrıca adı geçen şahsın personelden para topladığını ve bu paraları şirket müdürü Mustafa Süslü’ye teslim ettiğini ikrar ettiği, diğer yandan güvenlik amirinin paraların zorla toplandığı iddialarını reddederek asgari ücretle çalışan personellerin paraları kendi arzularıyla verdiklerini belirttiği, bir şirketin personelinden rızası dâhilinde olsa dahi borç para toplamasının iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak kabul edilmesi konusunda takdir yetkisinin idarede bulunduğu zira böyle bir talep karşısında personelin şirket tarafından istenilen paranın verilmemesi halinde işten çıkarılabileceği baskısını hissetmesinin muhtemel olduğu, kaldı ki personellerin ifadelerinde işten çıkarılma kaygısıyla şirkete para verdiklerini belirttikleri, öte yandan Kırıkkale Cumhuriyet Başsavcılığının isnat edilen fiillere ilişkin olarak vermiş olduğu takipsizlik kararının söz konusu fiillerin iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak da kabul edilemeyeceği anlamına gelmediği, son olarak, yüklenici şirketin güvenlik personeline Teknik Şartname’ye uygun olmayan giyim malzemeleri dağıttığı ve anılan hususun muayene ve kabul komisyonu raporu ile tespit edildiği anlaşılmıştır.

Sonuç itibariyle yüklenicinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi hususundaki takdir yetkisinin idareye ait olduğu ve idarenin söz konusu yetkiyi belgelere dayalı olarak ve gerekçesini belirterek kullandığı, idari işlemlerin aksi yargı kararıyla tespit edilinceye kadar hukuka uygunluk karinesinden yararlandıkları, bu nedenle iç denetim biriminin 31.05.2012 tarihli raporunda yer verilen tespitler ile giyim malzemelerine ilişkin olarak tanzim edilen muayene ve kabul komisyonu raporu kapsamında başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı neticesine varılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi isteklinin 12.01.2013-12.01.2015 tarihleri arasında geçerli olmak üzere Milli Eğitim Bakanlığı tarafından 2 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı anlaşılmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.8.2’nci maddesi uyarınca ihale tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

Arşivler